 |
| Internet
activisme en de wet |
|
Ot van Daalen in samenwerking Bits Of Freedom Versie 1.2 - 16 oktober 2003 Inhoudsopgave
Wie op internet informatie met een kritische inhoud verspreidt of publiceert, stuit soms op tegenstand. Of het nu gaat om protest tegen sektes, multinationals of grote infrastructurele projecten van de overheid, de kans is groot dat de tegenpartij een advocaat inschakelt. Vaak krijgt de activist of zijn provider dan een zogenaamde blaf-fax met de sommatie om de website onmiddellijk te sluiten. De tegenpartij weet vaak een indrukwekkende lijst wetsartikelen te noemen waaruit moet blijken dat de activist volstrekt onrechtmatig bezig is. Deze gids probeert op een heldere manier te beschrijven wat een activist kan verwachten bij zijn protest op internet. De gids veronderstelt een basiskennis van het internet en gaat met name in de op de juridische aspecten van het on-line actievoeren. De gids is geen handleiding voor effectief actievoeren op internet. Wie wil weten hoe je medestanders bereikt of hoe je met weinig geld een website opzet, zal in deze gids vergeefs naar antwoorden zoeken. De gids behandelt uitsluitend Nederlandse wetgeving en jurisprudentie. Hoewel iedereen met een een muisklik buitenlandse site kan bezoeken, heeft een Nederlandse activist met een website die in Nederland wordt gehost in de praktijk nauwelijks met wetgeving uit andere landen te maken. Bovendien is informatie over buitenlandse (vaak Amerikaanse) wetgeving en jurisprudentie op internet ruim voorhanden. Het is opmerkelijk eenvoudig om via de dagbladen op de hoogte te blijven van internetjurisprudentie uit Californië, terwijl vergelijkbare informatie uit Nederland slechts via gespecialiseerde vakbladen of websites te lezen is. Het tweede hoofdstuk behandelt het juridisch kader met betrekking tot het publiceren van onrechtmatige informatie op een website. Het derde hoofdstuk behandelt de aansprakelijkheid voor hyperlinks. Het vierde hoofdstuk gaat over het gebruik van kritische domeinnamen en het vijfde hoofdstuk gaat over de toelaatbaarheid van e-mail campagnes. Tot slot gaat hoofdstuk zes over een aantal algemene onderwerpen die op het internet relevant kunnen zijn, zoals de vraag wat een merk is. De gids is geschreven door Ot van Daalen in samenwerking met Bits of Freedom. Deze gids kan niet dienen ter vervanging van juridisch advies. Wie in juridische problemen komt zal altijd contact moeten opnemen met een jurist of advocaat. Deze gids is bedoeld als eenvoudige handleiding, niet als juridisch document. De onderwerpen zijn afgestemd op de activist, en niet op de gespecialiseerde jurist. De schrijvers hebben er naar gestreefd de onderwerpen correct te bespreken, maar niet uitputtend. Het internetrecht is constant in beweging en de gids is slechts een momentopname van de rechtszaken die op dit moment relevant zijn. Opmerkingen en aanvullingen zijn welkom op <info  bof.nl>.
De meeste websites zijn gepubliceerd op een computer die zich bevindt bij een ISP. Daarnaast is het niet altijd duidelijk wie de website heeft gepubliceerd. Als iemand ontevreden is over een publicatie op een website wendt men zich daarom meestal eerst tot de ISP. Soms verzoekt men de ISP om de website te blokkeren en soms verzoekt men bijvoorbeeld om de gegevens van die abonnee af te staan. Dit hoofdstuk beschrijft de rechten en plichten van de ISP met betrekking tot onrechtmatige informatie. Uit jurisprudentie die hieronder wordt besproken blijkt dat de ISP informatie moet blokkeren als aan de juistheid van een kennisgeving van onrechtmatigheid in redelijkheid niet valt te twijfelen. Dit geldt als:
Er hebben zich de afgelopen jaren twee Nederlandse rechtszaken voorgedaan waarin de aansprakelijkheid van ISPs centraal stond. Hieronder worden deze twee Nederlandse ISP-rechtszaken, de Scientology-zaak en de Radikal-zaak, verder besproken. Omdat de uitspraak van de rechtbank in de Scientology-zaak, die de aansprakelijkheid van de ISP uitgebreid behandelde, in hoger beroep is vernietigd, is de Radikal-zaak op dit moment richtinggevend. Scientology De Scientology zaak is de eerste Nederlandse rechtszaak over de aansprakelijkheid van de provider. Schrijfster Karin Spaink publiceert op haar website een aantal documenten die onderdeel uitmaken van de leer van de Church of Spiritual Technology, beter bekend als de Church of Scientology (COS). De documenten zijn auteursrechtelijk beschermde werken van de in 1986 overleden L. Ron Hubbard. Na een dreigbrief van COS publiceren andere internetters kopieën van de documenten op hun website. COS dagvaardt daarom 22 ISPs en Karin Spaink. COS vordert een verbod tegen Karin Spaink op het publiceren van documenten. COS vordert echter ook een gebod dat de ISPs, zodra de ISPs worden gewezen op de aanwezigheid van inbreukmakende documenten op hun computersysteem, de documenten zullen verwijderen. Op 12 maart 1996 doet de president van de rechtbank Den Haag in kort geding uitspraak. Hij wijst de vorderingen jegens de ISPs en Spaink af. COS spant echter een bodemprocedure aan, en gaat daarnaast in beroep tegen de uitspraak in kort geding. De rechtbank Den Haag doet op 9 juni 1999 uitspraak in de bodemprocedure. Deze rechtbank kiest de middenweg --- de ISP moet inbreukmakende bestanden pas blokkeren als aan de juistheid van een kennisgeving van een rechthebbende in redelijkheid niet valt te twijfelen. De ISPs zijn tegen deze uitspraak in beroep gegaan, en nadat het Hof haar uitspraak negen keer heeft uitgesteld, doet zij op 4 september 2003 uitspraak. Zij is van oordeel dat Spaink geen auteursrechtinbreuk pleegt door de gewraakte documenten op haar website te publiceren. Het Hof baseert zich hierbij met name op artikel 10 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, dat de vrijheid van meningsuiting beschermt. Nu Spaink geen auteursrechtinbreuk pleegt, komt de plicht van de ISPs om de gewraakte documenten te blokkeren niet aan de orde. Het Hof heeft dan ook geen aandacht gewijd aan de overweging van de rechtbank dat blokkeren pas geboden is als "aan de juistheid van de kennisgeving in redelijkheid niet valt te twijfelen." Het is echter waarschijnlijk dat dit criterium deels het uitgangspunt is voor het beoordelen van de plicht van een ISP om onrechtmatig materiaal te blokkeren. De implementatiewet van de Richtlijn elektronische handel, die hieronder aan de orde komt, verwijst namelijk naar de toets uit het vernietigde vonnis. Scientology gaat mogelijk in cassatie bij de Hoge Raad. Radikal In de zomer van 2002 is voor de tweede keer een procedure gevoerd over de aansprakelijkheid van ISPs voor de informatie van hun gebruikers. Ditmaal ging het niet over auteursrechtinbreukmakende bestanden, maar over andersoortige onrechtmatige informatie. Een abonnee van XS4ALL publiceert op zijn homepage twee artikelen uit het tijdschrift Radikal. Het artikel 'Kleiner Leitfaden zur behinderung von bahntransporten aller art' beschrijft hoe men de spoorwegen van de Deutsche Bahn (DB) kan ontregelen. Het artikel 'AEG Produktinformation' beschrijft hoe men een haakklauw kan vervaardigen waarmee elektrische bovenleidingen van het spoorwegnetwerk kunnen worden vernield. DB schrijft XS4ALL op 8 april 2002 dat de twee artikelen onrechtmatig zijn. DB verzoekt XS4ALL om de toegang tot de artikelen te blokkeren en de identiteit van de gebruikers van de artikelen bekend te maken. XS4ALL antwoordt een dag later dat uit de kennisgeving van DB en de inhoud van de webpagina's niet valt af te leiden dat de informatie op de pagina's onmiskenbaar onrechtmatig is. XS4ALL verzoekt DB daarom om aan te tonen dat de informatie 'onmiskenbaar onrechtmatig' is jegens Deutsche Bahn - zij volgt een notice-and-takedown procedure. De DB gaat hier niet op in en dagvaardt XS4ALL in kort geding op 11 april 2002. DB vordert dat XS4ALL de artikelen blokkeert en verwijdert. Ook vordert DB om de namen en adressen van de gebruikers van de artikelen te overhandigen aan DB. In een gedeeltelijk eindvonnis van 15 april 2002 beveelt de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam aan XS4ALL om de toegang tot deze twee artikelen te blokkeren. Op 25 april 2002 doet de voorzieningenrechter uitspraak in kort geding. Hij beveelt XS4ALL om de onrechtmatige informatie te verwijderen, en om de namen en adressen van de websitehouder prijs te geven. 'Een bevel tot afgifte van de namen en adressen van alle gebruikers van de websites, waaronder ook zijn begrepen de bezoekers van de websites, strekt te ver aangezien het raadplegen van die websites op zichzelf geen onrechtmatig handelen oplevert,' aldus de rechter. XS4ALL gaat tegen deze beslissing in beroep, en het Hof Amsterdam doet op 7 november 2002 uitspraak. Ten tijde van de uitspraak ligt het wetsvoorstel ter implementatie van de Richtlijn Elektronische Handel bij de Tweede Kamer. Het Hof Amsterdam stelt, net zoals in de Scientology zaak in eerste instantie, dat de ISP informatie moet verwijderen als 'aan de juistheid van de kennisgeving in redelijkheid niet kan worden getwijfeld.' Aan de juistheid van de kennisgeving kan niet worden getwijfeld als:
De rechter werkt deze verplichting uit. In het geval dat een kennisgeving wordt gestuurd dat informatie beweerdelijk beledigend of inbreukmakend is hoeft de ISP niet de informatie te blokkeren. In dat geval dient dient hij namelijk nadere informatie te vragen aan degene die de kennisgeving doet en aan de houder van de website. Als de informatie echter 'onmiskenbaar onrechtmatig' is dan moet XS4ALL de informatie direct verwijderen. Ook moet XS4ALL de namen en adressen van de abonnees van de website geven. Het Hof bekrachtigt de beslissing van de rechtbank. De Richtlijn Elektronische Handel In de Radikal-zaak liep de rechter vooruit op het wetsvoorstel ter implementatie van de Europese Richtlijn Elektronische Handel van 8 juni 2000 (2000/31/EG). Deze richtlijn regelt de aansprakelijkheid van de ISP, niet alleen voor inbreukmakend materiaal, maar ook voor andersoortig onrechtmatig materiaal. De richtlijn is nog niet in de Nederlandse wet omgezet, maar de rechter baseert zijn beslissingen wel reeds op het wetsvoorstel, omdat de implementatie-deadline van 17 januari 2002 is verstreken. Binnenkort wordt dit wetsvoorstel aangenomen. Het wetsvoorstel ter implementatie van de Richtlijn Elektronische Handel is op 23 januari 2002 aangeboden aan de Tweede Kamer (nr. 28 197). De leden 4 en 5 van artikel 196c van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek regelen de aansprakelijkheid van de ISP. Het wetsvoorstel hanteert dezelfde standaard als de Radikal-zaak. De ISP moet informatie blokkeren als aan de kennisgeving in redelijkheid niet kan worden getwijfeld. Aan de juistheid van de kennisgeving niet worden getwijfeld, wanneer de kennisgeving afkomstig is van een rechter, of als de informatie onmiskenbaar onrechtmatig is. Zoals blijkt uit het besproken Radikal-vonnis, is informatie slechts in een beperkt aantal gevallen 'onmiskenbaar onrechtmatig.' Het Hof was in de Radikal-zaak van mening dat beweerdelijke auteursrechtinbreuk en belediging niet onmiskenbaar onrechtmatig zijn, maar aanwijzingen voor het saboteren van een spoorweg wel. Dit uitgangspunt is herhaald door de minister in zijn antwoorden op vragen over de aansprakelijkheid van tussenpersonen op het internet van 16 juli 2003 (25 880, nr. 14, p. 5). De minister verwijst hierbij naar het vonnis van de rechtbank Den Haag van 9 juni 1999 in de Scientology-zaak, dat echter op 4 september 2003 is vernietigd, en het is daarom de vraag of de uitspraak van de minister nog steeds relevant is. Deze gids gaat er echter vanuit dat dit criterium nog steeds richtinggevend is, omdat de verwijzing naar de vernietigde uitspraak slechts als illustratie kan worden opgevat. De ISP is in principe niet verplicht de website van een abonnee vooraf te controleren. Een dergelijke controleplicht is al snel in strijd met de privacy van de gebruiker, en met de vrijheid van meningsuiting. De ISP moet abonnees slechts vooraf controleren als de ISP 'gegronde reden heeft te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij hem opgeslagen informatie in verband met de gerechtvaardigde belangen van derden.' Dit blijkt uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel ter implementatie van de Richtlijn Elektronische Handel: In het algemeen is de [ISP] niet gehouden tot bepaalde vormen van controle vooraf op de bij hem opgeslagen informatie (vergelijk ook artikel 15 lid 1 van de richtlijn). Een zekere onderzoeksplicht kan wel bestaan in bijzondere gevallen, waarin de dienstverlener gegronde reden heeft te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij hem opgeslagen informatie in verband met de gerechtvaardigde belangen van derden (vergelijk preambule 48).De Memorie van Toelichting geeft niet aan wanneer sprake is van een 'gegronde reden.' Ook is nog geen uitspraak bekend waarin de rechter dit begrip uitlegt. Nee, een provider mag niet zomaar de gegevens van zijn abonnees afstaan. Dit is ten eerste in strijd met het grondrecht op privacy van de abonnees. De provider handelt echter ook in strijd met de Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp) en de Telecommunicatiewet (Tw). Tot slot kan de provider handelen in strijd met het contract tussen de provider en de abonnee, afhankelijk van de bepalingen die in het contract staan. Slechts in beperkte gevallen, die hieronder worden behandeld, mag de ISP de gegevens van een abonnee bekend afstaan aan een ander. Overigens wordt hier niet ingegaan op de bevoegdheid van de politie om NAW-gegevens te vorderen bij de rechter. Gerechtelijk bevel Ten eerste mag, en moet, de provider de gegevens afstaan als de rechter hiertoe heeft bevolen. Een belanghebbende moet dit bij de rechter verzoeken; dit gebeurt meestal in combinatie met een vordering tot blokkering van bepaalde beweerdelijk onrechtmatige bestanden op de webserver van de provider. Als een rechthebbende aan de rechter bijvoorbeeld vraagt om XS4ALL te bevelen de gegevens van een gebruiker vrij te geven, dan is XS4ALL verplicht om zo een bevel op te volgen. Overigens blijkt uit het wetsvoorstel ter implementatie van de Richtlijn Elektronische Handel dat de rechter de ISP enkel mag verplichten tot het afgeven van de gegevens van de abonnee als de ISP in een 'contractuele relatie' staat tot de abonnee. Als de ISP de gegevens op een andere manier heeft verkregen kan de rechter de ISP niet verplichten tot het vrijgeven van de gegevens. De ISP kan gegevens bijvoorbeeld op een andere manier verkrijgen doordat hij internetverkeer doorgeeft dat van een andere ISP afkomstig is. De rechter beveelt hiertoe pas, als komt vast te staan dat de gegevens niet op een andere, minder ingrijpende wijze kunnen worden achterhaald. Dit blijkt uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2002 in de zaak TeleAtlas/Planet Media Groep. TeleAtlas produceert een computerprogramma en geeft dit uit op CD-Rom. Een abonnee van Planet internet biedt op de online veiling eBay inbreukmakende kopieën van dit programma aan. De abonnee is te bereiken op een bepaald e-mail adres, dat Planet Internet beheert. TeleAtlas vordert bij Planet Internet de gegevens van de abonnee met dat e-mail adres. De rechter wijst de vordering af, omdat eerst vast dient te staan dat Teleatlas de gegevens niet op een andere, minder ingrijpende wijze kan achterhalen. Onmiskenbaar onrechtmatig Ook is de ISP in sommige gevallen verplicht om de gegevens van zijn abonnees te bekend te maken, zónder dat de rechter hieraan te pas komt. De zaak Rutloh/Concept ICT van het Hof Den Bosch van 25 juli 2002 geeft hiervoor het uitgangspunt. 'Er bestaat geen algemene rechtsregel op grond waarvan een ISP zo spoedig mogelijk nadat zij kennis heeft gekregen van onrechtmatige handelingen verplicht is mee te werken aan het ter beschikking stellen van gegevens die nodig zijn om vast te stellen wie voor die handelingen verantwoordelijk is.'Omdat in die zaak het account van de gebruiker is afgesloten, en niet is gebleken dat de onrechtmatige handelingen nog werden verricht, hoefde de ISP de gegevens niet te verstrekken. Het Hof Amsterdam formuleerde in de Radikal-zaak echter een uitzondering op dit beginsel. De ISP moet abonnee-gegevens direct bekendmaken aan degene die schade lijdt als:
Pessers/Lycos In het vonnis van de Voorzieningenrechter van 11 september 2003 in Pessers/Lycos is deze plicht van ISPs om persoonsgegevens af te staan zonder tussenkomst van de rechter verder uitgewerkt. De rechter kiest hier een andere weg dan in de hierboven besproken Radikal-zaak. Pessers handelt in postzegels via eBay. Een anonymus publiceert op http://members.lycos.nl/ een website, waarin hij of zij Pessers van fraude beticht en tevens oproept om gevallen van fraude te melden bij een bepaald e-mailadres. Pessers sommeert op 1 augustus 2003 aan Lycos om de website ontoegankelijk te maken, maar Lycos voldoet niet aan dit verzoek. Een verzoek om de beschuldigingen te verwijderen aan het e-mailadres dat op de website staat vermeld heeft wel effect: vanaf 4 augustus 2003 meldt de site ''Site remove to avoid legal actions!!'' Ondanks dat de informatie is verwijderd vordert Pessers om naam, adres en geboortedatum van de betreffende websitehouder bekend te maken. De rechter oordeelt dat een provider 'gehouden kan zijn om zijn medewerking te verlenen als hij ervan in kennis wordt gesteld dat een van de gebruikers van zijn computersysteem door middel van diens homepage onrechtmatig handelt,' en als: In dit geval was sprake van een zwaarwegend belang, en een ernstige inbreuk: Pessers zou schade lijden aan zijn postzegelhandel, en hij zou deze schade willen terugvorderen. Pessers heeft voldoende via alternatieve wegen geprobeerd om de gegevens te achterhalen --- maar de rechter zegt niet welke wegen. Tot slot acht de rechter de verstrekking ook evenredig aan het beoogde doel, zonder dat hij hier verder op ingaat. Hij gebiedt Lycos om de gegevens af te staan. U kunt het volgende van een ISP verwachten.
Het leggen van een hyperlink is slechts in uitzonderingsgevallen onrechtmatig, aldus De Hoge Raad in haar arrest van 22 maart 2002 (NVM/Telegraaf). Overigens behandelt deze handleiding alleen de aansprakelijkheid voor de link - dus niet de aansprakelijkheid voor framing of deeplinking. De rechtbank Den Haag heeft in de bodemprocedure van de Scientology-zaak geoordeeld dat het onrechtmatig is om een hyperlink te publiceren naar informatie die onmiskenbaar onrechtmatig is. Deze uitspraak is in hoger beroep echter vernietigd, en dit criterium geldt waarschijnljk niet meer. In de Indymedia-zaak was de rechter van oordeel dat het leggen van een hyperlink naar materiaal waarvan de rechter heeft geoordeeld dat het onmiskenbaar onrechtmatig is, zelf onrechtmatig is. Het is dus niet zeker of het publiceren van een hyperlink naar onmiskenbaar onrechtmatig materiaal zelf onrechtmatig is. Relevante omstandigheden die kunnen meespelen bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van het aanbieden van een hyperlink zijn, aldus de Hoge Raad in NVM/Telegraaf:
Hieronder worden de zaak-Scientology en de zaak-Indymedia besproken. In de zaak Scientology/XS4ALL is het linken naar onrechtmatig materiaal voor het eerst aan de orde gekomen. Deze uitspraak is echter in hoger beroep door het Hof Den Haag op 4 september 2003 vernietigd, en het is de vraag wat de waarde is van deze uitspraak. Scientology vorderde in de bodemprocedure onder andere een verklaring voor recht dat het publiceren van een link naar inbreukmakend materiaal onrechtmatig is. De rechtbank wijdt in haar uitspraak van 9 juni 1999 een uitgebreide passage aan de aansprakelijkheid van ISPs voor onrechtmatig materiaal dat op hun systeem beschikbaar is. Volgens de rechtbank was 'in dit verband niet van belang of de informatie toegankelijk is via een "internet-adres" of via een hyperlink.' De rechtbank verklaart voor recht dat de publicatie door een ISP van een ongeautoriseerde 'link' naar inbreukmakend materiaal onrechtmatig is, als de ISP hiervan op de hoogte is gesteld en niet zo spoedig mogelijk de link verwijdert. Omdat deze uitspraak is vernietigd is dit criterium waarschijnlijk niet relevant. Deutsche Bahn/Indymedia is de meest recente rechtszaak over de hyperlink. Nadat de rechter aan XS4ALL gebood om twee artikelen van een website van haar abonnee te verwijderen publiceren een aantal andere sites, zogenaamde mirrors, de gewraakte artikelen. Indymedia, een onafhankelijk media-platform, publiceert een artikel over dit vonnis, waarbij de reacties van lezers op het artikel onder het artikel worden gepubliceerd. Een paar reacties bevatten hyperlinks naar de mirrors, met een instructie over de manier waarop de lezer de Radikal-artikelen kan bereiken. Op 22 april 2002, een week nadat de voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat XS4ALL de artikelen dient te verwijderen, verzoekt DB aan Indymedia om de toegang te blokkeren tot de mirrors. Omdat Indymedia dit weigert vordert DB bij de rechter dat Indymedia de informatie verwijdert die onrechtmatig is jegens DB, 'daaronder begrepen hyperlinks'. Op 20 juni 2002 doet de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam uitspraak. Omdat de rechter al eerder heeft besloten dat de artikelen onrechtmatig zijn is nu alleen aan de orde of van Indymedia kan worden gevergd dat zij de hyperlinks die leiden tot de onrechtmatige informatie verwijdert. De rechter maakt geen onderscheid tussen het publiceren van onrechtmatige informatie, en het publiceren van een hyperlink naar die informatie. Daarbij hecht de rechter wel bijzondere aandacht aan de omstandigheid dat de begeleidende teksten bij de hyperlinks de lezer ook uitdrukkelijk oproepen naar de onrechtmatige artikelen te gaan en hen daarbij de benodigde instructies geeft. De rechter wijst de vordering toe, en gebiedt Indymedia om de gepubliceerde links voor zover deze hyperlinks direct, of indirect, leiden tot de Radikal-artikelen te verwijderen. Een strikte interpretatie van dit verbod betekent dat men niet een link naar een link naar een link naar onmiskenbaar materiaal mag publiceren. Dat zou natuurlijk een onmogelijke opdracht zijn, en een meer redelijke interpretatie van dit vonnis is dat men niet opzettelijk mag linken naar onmiskenbaar onrechtmatig materiaal. Indymedia is niet in beroep gegaan. Nee, een mededeling dat het verboden is om een hyperlink naar een bepaalde website aan te brengen heeft geen bindende kracht, als u alleen een hyperlink aanbrengt. Sommige websites stellen dat men niet zonder toestemming naar die website kan linken. De Nederlandse rechter heeft nog niet uitgemaakt of u, als u desondanks linkt naar de betreffende website, toch aansprakelijk gehouden kan worden. Zoals blijkt uit de NVM/Telegraaf-zaak is linken echter in beginsel toegestaan. Bij de beoordeling van de onrechtmatigheid speelt een rol of de website voor het publiek zonder vergoeding toegankelijk is. Daarom zal de rechter niet snel de ongeautoriseerde linker aansprakelijk houden, die linkt naar een website die gewoon toegankelijk is, en geen onrechtmatig materiaal publiceert. Men kan gebruik maken van kritische domeinnamen, zoals stopshell.nl en fordsucks.com om actie te voeren. Wat zijn uw rechten en plichten in dat geval? Het gebruik van een kritische domeinnaam met een merk als bestanddeel, door een vereniging met een ideëel doel is waarschijnlijk toegestaan. Het gebruik van een kritische domeinnaam om echte kritiek te leveren op, of te informeren over een bedrijf, is ook waarschijnlijk toegestaan, als verwarring over de herkomst van de domeinnaam wordt vermeden, zo blijkt uit de UDRP-beslissingen. Daarnaast is het belangrijk dat men tracht om verwarring te voorkomen, door de website zo in te richten dat direct duidelijk is dat de website afkomstig is van critici van het betreffende bedrijf of organisatie, zo blijkt uit de uitspraak van het Hof Amsterdam in IJff/Staat (paragraaf 4.1.5). Het is echter niet toegestaan om door middel van metatags, hyperlinks en domeinnamen een buitenproportionele aandacht te vestigen op het bedrijf waarop kritiek wordt geleverd, zo blijkt uit de zaak Constance Sars (paragraaf 4.1.3). Artikel 13A lid 1 sub a de Benelux Merken Wet (BMW) beschermt de merkhouder tegen het gebruik van eenzelfde teken ter aanduiding van dezelfde waren of diensten. Lid 1 sub b van de BMW beschermt de merkhouder tegen het gebruik van een overeenstemmend teken ter aanduiding van soortgelijke waren of diensten. Lid 1 sub c beschermt de merkhouder tegen het gebruik van een overeenstemmend teken ter aanduiding van niet-soortgelijke producten. Als een kritische domeinnaam wordt gebruikt om kritiek te leveren op, of om informatie aan te bieden over een bepaald product, zijn deze drie leden waarschijnlijk niet van toepassing. Men duidt dan immers geen product of dienst aan. Artikel 13A lid 1 sub d van de BMW beschermt de merkhouder echter tegen het gebruik van een overeenstemmend teken anders dan ter onderscheiding van waren. Als het gebruik ongerechtvaardigd voordeel trekt, of afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk dan kan de merkhouder zich verzetten tegen het gebruik. De belangrijke vraag in dit verband is, of het gebruik van een merk in een kritische domeinnaam afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. Hierover is nog geen jurisprudentie bekend. Het Hof Amsterdam overwoog in een van de Betuweroute zaken, die hieronder in paragraaf 4.1.5 wordt besproken, dat het voor internetgebruikers van algemene bekendheid is dat bij internetadressen en domeinnamen kleine verschillen van groot belang zijn, omdat een geringe wijziging van de schrijfwijze naar een andere website kan leiden. Tot slot is artikel 13A lid sub d niet van toepassing, als het gebruik van het teken geschiedt met een geldige reden. Of het leveren van kritiek op, of informatie over een merk, aangemerkt moet worden als een geldige reden is onduidelijk; hierover is ook nog geen jurisprudentie bekend. Artikel 13 van de BMW beschermt een merk tegen ongeautoriseerd gebruik in het economisch verkeer. Hieronder moet elke activiteit worden verstaan waarmee economisch voordeel wordt beoogd, aldus het Benelux Gerechtshof in het Tanderil-arrest van 9 juli 1984. Het beogen van economisch voordeel is niet noodzakelijkerwijs het hebben van winstoogmerk, aldus de president van de rechtbank Den Haag in haar uitspraak van 27 september 1994. Maar gebruik door een vereniging met een ideëel doel die geen commerciële activiteiten ontplooit, is geen gebruik in het economisch verkeer, aldus de president van de rechtbank Den Bosch in haar uitspraak van 6 januari 1994. Als een 'sucks'-domeinnaam geregistreerd is door een vereniging met een ideëel doel, die geen commerciële activiteiten ontplooit, dan is minder snel sprake van merkinbreuk. De enige Nederlandse uitspraak over een kritische domeinnaam betreft het conflict tussen relatiebureau Constance Sars en een klant. Omdat de vijf bemiddelingen die Constance Sars heeft aangeboden niet zijn bevallen vraagt een ontevreden klant zijn geld terug. Constance Sars weigert dit, en vervolgens registreert de klant de domeinnaam neuk.net, waarop hij webpagina's publiceert met de naam Constance Sars daarin verwerkt: http://www.neuk.net/constancesars.html. Vervolgens registreert hij de domeinnaam constancesars.com, waarin hij zijn negatieve ervaring met het bemiddelingsbureau beschrijft. Constance Sars vordert dat de klant het gebruik van haar naam staakt op het internet, en dat de kritiek wordt verwijderd. De rechter overweegt hierover dat, hoewel de klant het recht heeft om zijn ervaringen Constance Sars openbaar te maken, bepaalde omstandigheden dit recht kunnen beperken: Als zodanig moet in dit geval gelden het gebruik van de naam van Constance Sars als domeinnaam en als onderdeel in de gewraakte websitenamen, en van andere technieken, die dienst doen als zoekmiddel in het internetverkeer. Door het gebruik dat [gedaagde] maakt van de naam van Constance Sars, namelijk door deze te gebruiken als domeinnaam of als onderdeel van de naam van zijn site, als metatag, hyperlink en dergelijke, is de aandacht die hij op Constance Sars vestigt, buitenproportioneel, nu dit tot gevolg heeft dat Constance Sars via de diverse zoekmachines te pas en te onpas aan searchers wordt gepresenteerd.De ontevreden klant moet de website en de domeinnaam uit de lucht halen. Men kan hieruit opmaken dat het gebruik van een merk- of handelsnaam in een kritische domeinnaam of webadres is toegestaan, tenzij de aandacht die men vestigt op het merk buitenproportioneel is. De Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) heeft in 1999 de Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP) aangenomen. De UDRP is een procedure voor het beslechten van geschillen over domeinnamen. De WIPO, een van de vier instituten die door de ICANN is geautoriseerd om arbiters te leveren, biedt op het internet een doorzoekbare databank met de beslissingen op grond van de UDRP (zie Wipo). Op grond van de UDRP onderzoekt de arbiter of (1) de domeinnaam te kwader trouw is geregistreerd en gebruikt, of (2) verwarringsgevaar bestaat tussen de domeinnaam en het merk ('confusingly similar'), en (3) of de huidige registrant geen rechtmatig belang heeft bij de domeinnaam. Is dit het geval, dan beslist de arbiter dat de domeinnaam moet worden overgedragen. Een aantal UDRP-geschilbeslechtingsprocedures betreft een merk met een 'sucks' achtervoegsel. Deze beslissingen zijn te vinden in de Wipo databank. Een van de vragen die de arbiter in deze gevallen steeds tracht te beantwoorden, is of het achtervoegsel 'sucks' leidt tot verwarring bij de websurfer. Hoewel de WIPO-arbiters in de meeste zaken hebben besloten dat een 'sucks' domeinnaam 'confusingly similar' is, hebben zij in vier gevallen het tegenovergestelde besloten (mclanenortheastsucks.com, wallmartcanadasucks.com, lockheedmartinsucks.com en asdasucks.com). Zo is de arbiter in de recente zaak asdasucks.com van mening dat geen gevaar voor verwarring bestaat, want: Internet users will be well aware that a domain name with a '-sucks' suffix does not have the approval of the relevant trade mark owner.Zelfs als de domeinnaam 'confusingly similar' zou zijn, dan nog kan de houder van een 'sucks'-domeinnaam een rechtmatig belang hebben - de derde factor. Zo overweegt de arbiter in de recente zaak philipssucks.com, waarin de domeinnaam overigens wel overgedragen moest worden, dat: It does not follow from this approach that the registration of any domain name comprising a famous brand followed by "sucks.tld" can be successfully challenged under the Policy. If such a domain name is genuinely registered and used for the purposes of criticism of the brand, the second and third requirements which the Complainant has to establish will not be met. The Policy is directed against abusive registration of domain names; not free speech.Sommige UDRP-arbiters achten het registreren een 'sucks'-domeinnaam dus rechtmatig. Als de domeinnaam is geregistreerd om kritiek te leveren op het betreffende merk, en de websitehouder verwarring tracht te voorkomen, dan kan dit toelaatbaar zijn onder de UDRP-geschillenregeling. Als een domeinnaam echter alleen wordt gebruikt om een hyperlink te publiceren naar de website van de merkhouder dan wordt geen echte kritiek geleverd, en is daarnaast sneller sprake van verwarring. Een dergelijk gebruik van de domeinnaam is daarom waarschijnlijk in strijd met de UDRP-regeling. Tot slot zijn de perikelen rondom het domein betuwe-route.nl aanleiding geweest voor een tweetal rechtszaken die in dit verband van belang zijn. De Amsterdamse Koen IJff voert actie tegen de aanleg van de betuweroute-spoorlijn. In het kader van deze actie registreert hij de aanduiding 'Projectorganisatie Betuweroute' als handelsnaam en als merk. Ook registreert hij de domeinnaam betuwe-route.nl (met streepje). De Nederlandse Staat hanteert echter al langer dezelfde aanduiding 'Projectorganisatie Betuweroute' in het kader van de aanleg van de betreffende spoorlijn, en de domeinnaam betuweroute.nl (zonder streepje). Op 5 januari 2001 deponeert de Staat daarnaast de merknaam Betuweroute. In kort geding vordert de Staat bij de Amsterdamse president van de rechtbank dat IJff, kort gezegd, het gebruik van de aanduiding Betuweroute en Projectorganisatie Betuweroute staakt, inclusief de de domeinnaam. De Amsterdamse president wijst de vordering op 1 maart 2001 toe. Hiertegen gaat IJff in beroep, en op 15 november 2001 doet het Hof Amsterdam uitspraak. Het Hof bevestigt de overwegingen van de Amsterdamse president met betrekking tot het gebruik van de handelsnaam 'Projectorganisatie Betuweroute'. Echter, het gebruik van de domeinnaam betuwe-route.nl is niet misleidend en sticht geen verwarring, omdat na aankomst op de website direct duidelijk wordt gemaakt dat het gaat om informatie die afkomstig is van critici van de betuweroute, en is daarom toelaatbaar. Het Hof overweegt daarbij dat de term 'Betuweroute' beschrijvend van aard is, en in verschillende vormen en voor andere doeleinden wordt gebruikt. Inmiddels daagt de Staat in kort geding ook de Stichting Jongeren Milieu Producties (SJMP) voor de rechtbank Utrecht. Dit is dus de tweede procedure over de domeinnaam betuweroute. Zij vordert ditmaal dat de houder van de domeinnaam, SJMP, de domeinnaam betuwe-route.nl overdraagt aan de Staat. De SJMP zou onrechtmatig handelen door de domeinnaam te registreren en te gebruiken voor kritiek op de aanleg van de Betuwelijn. Op 12 april 2001 doet de president van de rechtbank Utrecht in deze zaak uitspraak. Volgens de president is het gebruik van de domeinnaam in dit geval niet aan te merken als een onrechtmatige daad. De maatstaf voor de beoordeling van de onrechtmatigheid is, of de bezoekers van de website met de onderhavige domeinnaam zullen verwachten dat zij op die website van de overheid of van Railinfrabeheer afkomstige informatie met betrekking tot de aanleg van de Betuwelijn zullen aantreffen. Deze vraag moet negatief worden beantwoord. Het begrip "betuwe-route" kan immers meerdere betekenissen hebben onder meer verband houdende met de streek de Betuwe en behoeft niet noodzakelijkerwijs geassocieerd te worden met de aanleg van de bewuste spoorlijn. Dit wordt ook bevestigd door de in het geding gebrachte overzichten van zoekprogramma's op internet waarbij betuwe-route als trefwoord is opgegeven. Hieruit blijkt dat er allerlei websites van zeer verschillende instellingen/groeperingen informatie verschaffen onder een vergelijkbare benaming.De president weigert de gevraagde voorzieningen. De Staat gaat hiertegen in beroep, en op 28 februari 2002 volgt de uitspraak van het Hof Amsterdam. Zij overweegt allereerst dat de overheid een beroep op het handelsnaamrecht niet baat, omdat voorlichten en het leveren van kritiek niet is aan te merken als het voeren van een handelsnaam. Ook een beroep op het verbod op misleidende reclame kan niet baten, omdat de Stichting de mededelingen op haar website niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbiedt, doch uitsluitend ter verbreiding van haar ideële of politieke denkbeelden. Vervolgens beoordeelt het Hof of het registreren van de domeinnaam wellicht is aan te merken als een handelen in strijd met een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. Omdat de term Betuweroute in veel meer situaties wordt gebruikt acht het Hof het niet waarschijnlijk dat de burger deze term in het bijzonder associeert met het project van de Staat. Ook overweegt het Hof: Het is immers voor internetgebruikers van algemene bekendheid dat bij internetadressen en domeinnamen kleine verschillen van groot belang zijn, omdat een geringe wijziging van de schrijfwijze naar een andere website kan leiden.Ook is het gebruik van betuwe-route.nl als domeinnaam door de Stichting niet verwarrend of misleidend volgens het Hof: Daarbij moet worden bedacht, dat door degene, die de website van de Staat en Railinfrabeheer bezoekt, als domeinnaam veelal eerst betuweroute.nl zal worden geprobeerd, waardoor deze in eerste instantie niet op de website van de Stichting terechtkomt. Bovendien geeft de website van de Stichting, voor het geval iemand toch ongewild daarop terecht zou komen, onmiddellijk aan, dat het gaat om informatie die niet van de overheid, maar van critici afkomstig is, en wordt op de website van de Stichting naar de website van de Staat en NS Railinfrabeheer verwezen.Het Hof bekrachtigt het vonnis. Wanneer is het sturen van e-mails met een politieke boodschap, hetzij naar Kamerleden, hetzij naar anderen, onrechtmatig? Het kan onrechtmatig hinderlijk zijn om grote hoeveelheden e-mails met een politieke boodschap te zenden naar ontvangers die geen voorafgaande toestemming hebben gegeven. Deze onrechtmatigheid hangt af van:
Dit alles blijkt uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van 13 september 2002 in de zaak van de Vitaminedokter Mathias Rath. De Vitaminedokter-zaak Dr Matthias Rath, producent van vitaminepreparaten, verzet zich tegen Europese regelgeving die de handel in vitaminepreparaten beperkt. Hiertoe stuurt hij ongeveer 604 miljoen mailtjes via zijn website naar de Kamerleden. Pogingen om de spam te blokkeren leiden tot een vertraging van een half uur in de e-mailcommunicatie, en systeembeheerders bestrijden het probleem full-time. Omdat de Staat kosten maakt om de e-mail van Rath uit de e-mailboxen te weren verzoekt zij Rath om zijn e-mailactie te staken. Rath geeft aan dit verzoek geen gehoor, en de Staat verzoekt de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo om Rath te verbieden deze mail te zenden. De rechter wijst het verbod toe op 13 november 2002. Rath gaat hiertegen in beroep en op 4 februari 2003 doet het Hof Arnhem uitspraak. Het Hof gaat met name in op de vraag of het versturen van grote hoeveelheden ongevraagde e-mail is aan te merken als onrechtmatige hinder. Het Hof overweegt: Het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor aangebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 18 september 1998, NJ 1999/69). Naar het voorlopig oordeel van het hof is in het onderhavige geval sprake geweest van onrechtmatige hinder. De aard van de hinder was het verzenden van enorme hoeveelheden (6.000.000) van steeds dezelfde boodschap, hetwelk geen redelijk doel diende, omdat eenvoudig had kunnen worden gekozen voor veel minder belastende alternatieven, zoals het eenmalig of enkele malen verzenden van het bericht aan alle leden van de Tweede Kamer en daarbij periodiek laten weten hoeveel adhesie-betuigingen er zijn voor het eigen standpunt.Een e-mail campagne van zes maanden, waarbij de systeembeheerders vergaande stappen moeten nemen om de spam te weren, en waarbij de opzet bestond om hinder toe te brengen, acht de rechtbank onrechtmatig. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter. De wet Het platleggen van een computersysteem in het kader van een politieke e-mail campagne is dus zeer waarschijnlijk onrechtmatig, en kan via privaatrechtelijke weg worden aangepakt. Het is ook mogelijk dat het platleggen van een computersysteem in strijd is met de artikelen 161sexies en 161septies van het Wetboek van Strafrecht. De artikelen verbieden, kort gezegd, het stoornis veroorzaken in enig geautomatiseerd werk voor opslag of verwerking van gegevens. Het sturen van zoveel mail dat hierdoor de netwerken van een provider worden geblokkeerd kunnen dus op grond van deze artikelen strafbaar zijn. Overigens verbiedt artikel 13 lid 1 van de Europese richtlijn 2002/22/EG het ongevraagd verzenden van e-mail met het oog op direct marketing, zonder dat de ontvanger hiervoor voorafgaande toestemming heeft gegeven. Artikel 11.7 lid 1 van het wetsvoorstel ter wijziging van de Telecommunicatiewet implementeert deze verplichting. Het verbod geldt niet alleen voor commerciële communicatie, maar ook voor boodschappen met ideële of charitatieve doeleinden. Artikel 5 van het onlangs aangenomen Cybercrime-Verdrag (Trb. 2002, 18) verbiedt het onrechtmatig hinderen van het functioneren van een computersysteem door, onder andere, het verzenden van data. Deze verdragsbepaling werkt waarschijnlijk niet direct, en moet dus worden geïmplementeerd in Nederlandse wetgeving voordat zij zal gelden. Als Nederland echter wetgeving aanneemt om aan deze verplichting te voldoen zal het platleggen van een server ook op grond van deze bepalingen strafbaar zijn. Tot slot kan het wetsvoorstel Computercriminaliteit II van belang worden, als dit wordt aangenomen (nr. 26 671). Dit bevat een voorstel voor een artikel 138b van het Wetboek van Strafrecht, dat het opzettelijk en wederrechtelijk, door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst, aan een ander gegevens toezenden die zijn bestemd om diens toegang tot dat netwerk of die dienst te belemmeren, strafbaar zou stellen. 6.1 Wat is een voorlopige voorziening? Een voorlopige voorziening is een verkorte gerechtelijke procedure. Een eiser kan door middel van een voorlopige voorziening binnen korte termijn een maatregel, zoals een publicatieverbod, vorderen bij de rechter, terwijl hij of zij een bodemprocedure aanhangig maakt bij de rechter. 6.2 Wat is intellectuele eigendom? Men gebruikt de term 'intellectuele eigendom' ter aanduiding van het rechtsgebied dat gaat over exclusieve rechten op informatie. Belangrijke onderdelen van de intellectuele eigendom zijn het auteursrecht, het merkenrecht en het octrooirecht. Overigens spreken juristen van 'de' intellectuele eigendom, in plaats van 'het' intellectueel eigendom. 6.3 Wat is het auteursrecht? De Nederlandse Auteurswet regelt het Nederlandse auteursrecht. Het auteursrecht is, aldus artikel 1 van de Auteurswet: het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld.Kort gezegd betekent het dat men de toestemming nodig heeft van de rechthebbende om een kopie van het werk te publiceren of te kopiëren. Op dit beginsel bestaan belangrijke uitzonderingen, zoals het recht om een kopie te maken voor thuisgebruik, of een gedeelte van een werk te kopiëren bij wijze van citaat. 6.4 Wat is een werk? Een 'werk' is term die wordt gebruikt ter aanduiding van een object waar auteursrecht op rust. Een liedje, of een boek, is dus een werk. 6.5 Wat is een rechthebbende? Een rechthebbende is degene die het auteursrecht heeft op een bepaald werk. Soms bestaan er meerdere rechthebbenden; als men bijvoorbeeld samen een boek heeft geschreven. De term rechthebbende kan ook worden gebruikt ter aanduiding van degene die het octrooirecht heeft op een uitvinding, of het merkrecht heeft op een merk. 6.6 Wat is een merkhouder? Een merkhouder is degene die het exclusief recht heeft op het gebruik van een merk. Men kan dit exclusief recht verkrijgen door het merk te deponeren. 6.7 Wat is een inbreukmaker? Een inbreukmaker is iemand die inbreuk maakt op het exclusieve recht van de rechthebbende. Als men bijvoorbeeld zonder toestemming een boek publiceert op het internet zonder dat men hiervoor toestemming heeft, dan maakt men inbreuk op het auteursrecht van de rechthebbende. 6.8 Hoe weet ik of ergens auteursrecht op rust? Het auteursrecht hoeft niet geregistreerd te worden - het ontstaat door het werk te maken. Om auteursrechtelijk beschermd te zijn moet het werk wel voldoen aan het oorspronkelijkheidsvereiste. Dat betekend dat het werk in bepaalde mate een eigen karakter moet hebben. In de praktijk blijkt heel erg veel door het auteursrecht beschermd te zijn; boeken, foto's, schilderijen, maar ook stoelen en computerprogramma's. 6.9 Hoe lang duurt het auteursrecht? Het auteursrecht duurt tot 70 jaar na de dood van de maker. Als de maker niet bekend is dan duurt het auteursrecht tot 70 jaar na publicatie van het betreffende werk (artt. 37-42 Auteurswet). Artikel 1 van de Benelux Merkenwet definieert het merk:
Als individuele merken worden beschouwd de
benamingen, tekeningen, afdrukken, stempels, letters,
cijfers, vormen van waren of van verpakking en alle
andere tekens, die dienen om de waren van een
onderneming te onderscheiden.
Evenwel kunnen niet als merken worden beschouwd
vormen, die door de aard van de waar worden bepaald,
die de wezenlijke waarde van de waar beïnvloeden
of die een uitkomst op het gebied van de nijverheid
opleveren.
In de praktijk kunnen een grote hoeveelheid tekens dienen als merk, en veel tekens worden ook gebruikt als merk. Beroemde voorbeelden van merken zijn de woordmerken Philips en Nike. 'Onder handelsnaam verstaat deze wet de naam waaronder een onderneming wordt gedreven', aldus artikel 1 van de Handelsnaamwet. Een handelsnaam hoeft niet te worden geregistreerd; door de naam te 'voeren' - gebruiken in de handel - ontstaat de handelsnaam. |